Bereits 2021 wurde die „epidemische Lage“ aufgehoben und es gelten bis zum 19. März 2022 lediglich noch Übergangsregelungen. Mittlerweile wurde ein Drei-Stufen-Plan durch die Bundesregierung beschlossen, wodurch es ab dem 20. März 2022 zu einer Aufhebung vieler Infektionsschutzmaßnahmen kommen soll. Ziemlich zeitgleich wird jedoch ab dem 16. März 2022 die Impf- und Immunisierungspflicht für Beschäftigte in Gesundheits- und Pflegeeinrichtungen eingeführt.

Bis zu diesem Zeitpunkt müssen Arbeitnehmer:innen, die in den von § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG) genannten Einrichtungen tätig sind, ihren Arbeitgeber:innen* eine Bescheinigung über eine vollständige Immunisierung vorlegen. Kommt der Arbeitnehmer dieser Pflicht nicht nach, so kann (das bedeutet, dem Gesundheitsamt steht ein sog. Ermessen zu) das Gesundheitsamt nach § 20a Abs. 5 IfSG anweisen, dass der betroffene Arbeitnehmer die Einrichtungen des Betriebes nicht mehr betreten darf oder sogar ein Tätigkeitsverbot aussprechen.

Besondere Verantwortung durch intensiven Kontakt mit vulnerabler Personengruppe

Die Bundesregierung führt die Immunisierungspflicht darauf zurück, dass besonders in diesen Arbeitsbereichen ein erhöhtes Infektionsrisiko herrsche und vor allem die dort vorzufindenden vulnerablen Personengruppen geschützt werden müssten. Laut Gesetzesentwurf[1] seien diese Gruppen auf einen erhöhten Unterstützungs- und Betreuungsbedarf angewiesen und könnten zudem den Personenkontakt zum Gesundheitspersonal nur schwer einschränken. Das Ansteckungsrisiko sei zudem dadurch nochmals erhöht, da es zu einem häufigen und länger andauernden Kontakt mit ständig wechselndem Personal kommen würde. Laut Gesetzgeber sei es besonders für Menschen mit kognitiven Einschränkungen nicht möglich, selbstständig und eigenverantwortlich die Einhaltung der Gesundheitsmaßnahmen sicherzustellen.

Um die vulnerablen Personengruppen aufgrund der aufgezeigten Punkte zu schützen, sei eine Impfpflicht in den Augen der Bundesregierung essenziell, da eine Impfung das Risiko, an Covid-19 zu erkranken, verringere und dazu das Übertragungsrisiko und den Zeitraum der Infektiosität senke. [2]

Wie genau wird die Immunisierungspflicht umgesetzt werden?

Überprüfungspflicht des Impfstatus durch den Arbeitgeber

Arbeitnehmer müssen ihrem Arbeitgeber ihren Impf- oder Immunisierungsstatus bis zum 15. März 2022 vorweisen. Um sicher zu sein, wird empfohlen, den Gültigkeitszeitraum des genesenen Status mit den aktuell geltenden Regelungen zu vergleichen, da sich diese in den letzten Monaten mehrfach geändert haben.

Weiterleitung der Daten an das zuständige Gesundheitsamt

Bei Fehlen eines entsprechenden Immunisierungsnachweißes muss die Einrichtungsleitung die Daten des Arbeitnehmers unverzüglich an das Gesundheitsamt weiterleiten. Eine weitere Meldeverpflichtung liegt vor, wenn Zweifel an der Echtheit oder der inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Immunisierungsstatuts oder des Nachweises, aus gesundheitlichen Gründen keine Impfung vornehmen zu können, bestehen.

Das Gesundheitsamt kann zudem den Immunisierungsstatus der Arbeitnehmer im Unternehmen stichprobenartig überprüfen.

Anordnung einer Untersuchung, ob eine Impfung aufgrund gesundheitlicher Gründe nicht vorgenommen werden kann

Sollte nach Weiterleitung der entsprechenden Daten an das Gesundheitsamt weiterhin Zweifel an der Echtheit bzw. inhaltlichen Richtigkeit des ärztlichen Zeugnisses über die Nichtvornahme einer Impfung aus gesundheitlichen Gründen bestehen, so kann zur Überprüfung eine medizinische Untersuchung angeordnet werden.

Gesundheitsamt kann ungeimpften Arbeitnehmern versagen, die Einrichtungen zu betreten und/oder ein Tätigkeitsverbot aussprechen

Aus dem Infektionsschutzgesetz ergibt sich kein automatisches Beschäftigungsverbot für ungeimpfte Arbeitnehmer. Vielmehr muss das Gesundheitsamt ein Betretungs- und/oder Tätigkeitsverbot aussprechen. Hierbei liegt nach § 20a IfSG die Entscheidung im Ermessen des Gesundheitsamts. Das bedeutet, das Gesundheitsamt muss eine eigene Verhältnismäßigkeitsprüfung vornehmen und dabei auch die Folgen seiner potentiellen Entscheidung in die Waagschale legen.

Für Arbeitnehmer, die ab dem 16. März 2022 ihre Tätigkeit aufnehmen wollen und keinen Immunisierungsschutz vorweisen können, besteht ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot.

Für wen gilt die Immunisierungspflicht genau?

In § 20a I Nr. 1 a) bis o) IfSG werden alle Einrichtungen aufgezählt, für die die Immunisierungspflicht gilt. Hierunter fallen zum Beispiel Krankenhäuser, Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen, Entbindungseinrichtungen, Arztpraxen, medizinische Behandlungszentren für Erwachsene mit geistigen Behinderungen, Altenheime und ambulante Pflegedienste.

Wichtig ist, dass § 20a IfSG nicht nur für Personen gilt, die unmittelbar Kontakt zu vulnerablen Personen haben, sondern für alle Mitarbeiter der aufgelisteten Unternehmen. Damit gilt sie ebenso für das Verwaltungspersonal, Handwerker, IT Personal und die Geschäftsführung. Auch wird nicht an die Form des Arbeitsverhältnisses angeknüpft, sodass auch freie Mitarbeiter und Praktikanten von den Pflichten betroffen sind. Die Person muss lediglich für die entsprechende Einrichtung tätig werden, also in regelmäßigen und nicht nur vorübergehenden Abständen in den Einrichtungen beschäftigt sein.

Die Regelungen sollen nicht für Personen gelten, die eine klare räumliche Abgrenzung zu den Einrichtungen aufweisen können. Auch trifft die Pflicht die Personen nicht, welche sich nur für einen ganz unerheblichen Zeitraum im Gebäude des Betriebs aufhalten, wie beispielsweise ein Postbote.

Welche Folgen gibt es für ungeimpfte Arbeitnehmer?

Kann der Arbeitnehmer nach Ablauf der Frist keine Immunisierung oder Impfung nachweisen, so kann das Gesundheitsamt entweder ein Tätigkeitsverbot oder ein Betretungsverbot aussprechen. Das Gesundheitsamt kann aber selbstverständlich auch von einer solchen Entscheidung absehen. Dies umfasst sein Ermessen im Rahmen dieser Entscheidung. Bis zur Entscheidung des Gesundheitsamtes ist es dem Arbeitnehmer weiterhin gestattet, zu arbeiten.

Im Falle eines Tätigkeitsverbots entfällt auch die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers. Es kann auch keine Entschädigung nach § 56 IfSG geltend gemacht werden. Wichtig ist, dass eine Ordnungswidrigkeit nach § 73 Abs. 1a Nr.7e IfSG vorliegt, wenn ein Nachweis über die Immunisierung gar nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeigt erfolgt. Nach § 73 Abs. 2 IfSG kann in diesen Fällen eine Geldbuße von bis zu 2.500 Euro verhängt werden. Dies trifft dann den Arbeitgeber, der die Benachrichtigung hätte vornehmen müssen.

Würde eine Kündigung eines ungeimpften Arbeitnehmers in Betracht kommen und wenn ja, in welcher Form dürfte diese erfolgen?

Laut Bundesgesundheitsministerium besteht bis zu dem Zeitpunkt, zu dem das Gesundheitsamt nicht über die Freistellung des Arbeitnehmers entschieden hat, keine Grundlage für eine Kündigung. Jedoch könne in den Fällen, in denen sich der Arbeitnehmer nach Aussprache des Tätigkeits- oder Betretungsverbotes weiterhin weigert, einen Immunisierungsstatus vorzulegen, als letztes Mittel eine Kündigung in Betracht kommen[3]. Aus dem Gesetzestext selbst, ergibt sich das nicht.

Ob diese Kündigung als ordentliche oder außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden darf, ist nicht ersichtlich.

Für diese Bestimmung spielt die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes (KschG) eine Rolle. Denn dort werden Unterschiede bezüglich einer verhaltensbedingten und einer personenbedingten Kündigung getroffen. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung beruht die Kündigung auf dem Verhalten des Arbeitnehmers, sie ist ferner für den Arbeitnehmer beeinflussbar. Bei einer personenbedingten Kündigung basiert diese auf Eigenschaften oder Fähigkeiten, die der betroffene Arbeitnehmer (in der Regel) nicht beeinflussen kann.

Der Unterschied ist wichtig, da eine personenbedingte Kündigung lediglich in Form der ordentlichen Kündigung erfolgen darf, eine verhaltensbedingte Kündigung kann jedoch auch außerordentlich und damit fristlos ausgesprochen werden.

Bezogen auf die aktuelle Situation ist nach Aussprache eines ausdrücklichen behördlichen Tätigkeitsverbot eher davon auszugehen, dass eine personenbedingte Kündigung in Betracht kommt. Diese Annahme basiert darauf, dass der Impfstatus der Angestellten zum Schutz der vulnerablen Personengruppen, aus den oben genannten Gründen als besonders wesentlich eingestuft wird. Würde aber angenommen werden, dass es bei einer Nichtvornahme der Vorlagepflicht zu einem Verstoß gegen eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht nach §§ 611a, 242 BGB kommt, würde auch eine verhaltensbedingte Kündigung infrage kommen. Im schlimmsten Fall könnte dann sogar eine gravierende Pflichtverletzung angenommen werden, wodurch sogar eine fristlose Kündigung infrage käme. Gute Gründe sprechen dafür, dass eher eine personenbedingte Kündigung Anwendung findet, jedoch gilt es eine entsprechende Einordnung durch die Gerichte abzuwarten.

Erste Klagen gegen die begrenzte Impfpflicht

Die ersten Eilanträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, die auf die Aussetzung des Vollzugs von § 20a und § 73 Abs. 1a Nr. 7e-h IfSG gerichtet waren, wurden durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) abgelehnt. Die Richter hatten zunächst keinen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen. Eine genaue Prüfung könne jedoch erst im Hauptsacheverfahren erfolgen.[5] Es gilt also weiterhin, auf eine konkrete Entscheidung bezüglich der Rechtmäßigkeit der Impf- bzw. Immunisierungspflicht zu warten.

Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 20a IfSG

Die Impfung gegen Covid-19 ist ein Thema, welches bereits für zahlreiche hitzige und auch emotionale Diskussionen gesorgt hat. Das Gute am Recht ist, dass es grundsätzlich unemotional ist. Staatliches Handeln muss sich an der Verfassung messen lassen. So ist eine Beleuchtung einer Impfpflicht aus verfassungsrechtlicher Sicht geboten und eine Debatte hierüber absolut notwendig.

Die Politik schreibt dem Gesundheitspersonal mit der Einführung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht eine besondere Schlüsselrolle im Kampf gegen Cov-Sars 2 zu. Der Schutz der vulnerablen Personengruppen sei hierbei besonders wichtig, da vor allem in Krankenhäusern und Pflegeheimen ein Ausbruch des Virus oftmals gravierende Folgen haben kann. Nun versucht die Bundesregierung durch die in § 20a IfSG geregelte Immunisierungspflicht diese Personengruppen zu schützen.

Durch die Pflicht, einen ausreichenden Schutz gegen Covid-19 vorweisen zu müssen, kommt es zu einem Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Zum anderen wird auch in das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sowie in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG), durch die Weiterleitung der personenbezogenen Daten an das Gesundheitsamt, eingegriffen.

Als Rechtfertigung dieser Eingriffe dient die Wichtigkeit des Schutzes der vulnerablen Personengruppen. Der Eingriff in die Grundrechte sei im Hinblick auf ein Vorbeugen von schwer verlaufenden Infektionen verhältnismäßig, zumal eine Impfung für die Betroffenen kein Gesundheitsrisiko darstellen würde. Zudem wird unterstrichen, dass durch § 20a IfSG die Freiwilligkeit der Impfentscheidung weiterhin unberührt bleibe und damit lediglich eine mittelbare Impfpflicht vorliege. Jedoch ist fraglich, wie viele Arbeitnehmer sich aufgrund der Angst der Kündigung doch impfen lassen und inwieweit sich die Impfpflicht dann noch als „mittelbar“ einstufen lässt. Ein Grundrechtseingriff ist nur dann verhältnismäßig und damit verfassungsgemäß, wenn ein legitimer Zweck mit einem legitimen Mittel verfolgt wird. Das Mittel muss geeignet sein, das heißt, das Mittel muss die Erreichung des Zwecks zumindest fördern und es muss erforderlich sein. Das ist immer dann der Fall, wenn kein milderes Mittel zur Zweckerreichung in Frage kommt oder mildere Mittel jedenfalls nicht gleich geeignet sind. Zuletzt muss der Grundrechtseingriff nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zwecke stehen, also angemessen sein. Selbst wenn man sich auf den Punkt stellt, dass eine Impfung vor der Weitergabe des Virus nicht schützt, ist davon auszugehen, dass es als ausreichend angesehen werden wird, dass mit einer Impfung die Infektiosität zumindest -wenn auch möglicherweise lediglich eingeschränkt - gesenkt wird. Dies könnte sich selbstverständlich noch ändern, da die Vakzine gegen die aktuell grassierenden Varianten eine weitaus schlechtere Wirksamkeit haben als gegen die Ausgangsvariante, auf die sie zugeschnitten wurden. So hat Österreich beispielsweise seine Impfpflicht gegen das Coronavirus nunmehr ausgesetzt, da diese bei der vorherrschenden Omikron-Variante nicht verhältnismäßig sei.

Zu fragen gilt, ob sich die Bundesregierung ausreichend mit der Möglichkeit beschäftigt hat, andere gleich wirksame und doch mildere Mittel zu prüfen. So gilt zum Beispiel nach § 28b II bereits jetzt die 3G Pflicht am Arbeitsplatz. Wenn es darum geht, Infektionen in Einrichtungen des Gesundheitswesens zu vermeiden, scheint eine Testpflicht der Mitarbeiter durchaus als gleich wirksam, wenn nicht sogar wirksamer anzusehen zu sein, da ein geimpfter, aber infizierter Mitarbeiter für den Bewohner eines Altersheims tatsächlich gefährlicher ist, als ein ungeimpfter, aber nicht infizierter Mitarbeiter.

Auch im Hinblick auf das allgemeine Gleichbehandlungsverbot aus Art. 3 GG ist fraglich, ob hierin nicht ein Wertungswiderspruch zu sehen ist, Verwaltungspersonal eines Krankenhauses anders zu behandeln als Verwaltungspersonals eines Unternehmens außerhalb des Gesundheitssektors. Es wird vor allem damit argumentiert, dass die Testpflicht nicht ausreichen würde, um die vulnerablen Personengruppen vollumfänglich zu schützen. Starke Argumente fehlen hier jedoch. Es ist zudem nicht nachvollziehbar, warum der Handwerker oder der ITler, der keinerlei Kontakt mit der zu schützenden Gruppe hat, einer Impfpflicht unterzogen wird und möglicherweise arbeitsrechtliche Konsequenzen fürchten muss.

Zwar soll die Impfpflicht nicht für Mitarbeiter gelten, bei denen eine klare räumliche Abgrenzung vorzufinden ist. Nicht ausreichend verständlich gemacht werden jedoch die Anforderung an diese Abgrenzung: Reicht ein anderer Raum auf der Etage, braucht es doch ein anderes Stockwerk oder gar ein komplett anderes Gebäude?

Generell ist die Unsicherheit bezüglich des Vorliegens einer Kündigungsmöglichkeit unbefriedigend, ein Aspekt, der nicht einmal im Gesetzesentwurf angesprochen wird. Und dies, obwohl Art. 12 GG erheblich eingeschränkt wird und Arbeitnehmern ihre Lebensgrundlage nach jahrelanger Ausbildung entzogen werden kann. Auch die Frage, ob die Einführung der Immunisierungspflicht Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit der betroffenen Betriebe und die allgemeine Versorgungssituation haben könnte, wird nicht angesprochen. Dies ist der Ermessensentscheidung der Gesundheitsämter vorbehalten.

In Anbetracht der aktuell offensichtlichen Überforderung der Gesundheitsämter stellt sich generell die Frage, wie neben Kontaktverfolgung, Auskunftserteilung, Überprüfung der Quarantänemaßnahme und dem Betrieb von Impfstellen noch innerhalb eines angemessenen Zeitraums über die Arbeitsfähigkeit von Arbeitnehmern entschieden werden kann.

Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte die Neuregelungen auslegen werden und inwieweit sie die Gewichtung der verschiedenen Interessen beurteilen. Das Arbeitsgericht Berlin hat kürzlich entschieden (ArbG Berlin, Urteil vom 03.02.2022 - 17 Ca 11178/21), dass eine Kündigung einer ungeimpften Musicaldarstellerin rechtmäßig gewesen sei und keine Maßregelung gemäß § 612a BGB darstelle. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass es sich um eine Probezeitkündigung handelte und die Klägerin keinen allgemeinen Kündigungsschutz genoß. Die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung erfolgte mithin unter einem anderen Maßstab und ist nicht auf Kündigungen außerhalb einer Probezeit übertragbar.

* Verwenden wir aus Gründen der besseren Lesbarkeit in Zukunft das generische Maskulinum oder das generische Femininum, sind ausdrücklich immer sämtliche Geschlechter gemeint und einbezogen.

[1] https://dserver.bundestag.de/b...

[2] https://dserver.bundestag.de/btd/20/001/2000188.pdf: Infos in Absatz aus Seite 1-2

[3]https://www.bundesgesundheitsm... Frage 26

[4] zu BVerfG, Beschluss vom 10.02.2022 - 1 BvR 2649/21