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Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hatte über eine sog. Statusfeststellungsklage einer Violinistin zu entscheiden. Diese wollte verbindlich festgestellt haben, dass zwischen ihr und der Betreiberin der Badischen Philharmonie ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Die Klägerin war seit dem Jahr 1994 ständig in unterschiedlichem Umfang als Verstärkung und Aushilfe bei zahlreichen Produktionen zumeist in der zweiten Violine tätig. Teilweise erfolgten ihre Einsätze auf der Grundlage von Arbeitsverhältnissen, die teils zeitbefristet und teils befristet für einzelne Veranstaltungen abgeschlossen wurden. Nach dem Jahr 2002 schlossen die Parteien keine schriftlichen Arbeitsverträge mehr ab. Die Anfragen, ob die Klägerin zur Aushilfe und zur Verstärkung zur Verfügung stehe, erfolgte in aller Regel telefonisch, manchmal per E-Mail. Diese Praxis endete plötzlich im Jahr 2016. Die Violinistin erhielt keine weiteren Anfragen mehr, worauf sie Klage erhob. Sie argumentierte, sie sei wirtschaftlich von der Beklagten abhängig, über einen Zeitraum von 22 Jahren im Wesentlichen gleichförmig beschäftigt worden. Die Möglichkeit zur Ablehnung von Engagements sei theoretisch gewesen. Die Vorgaben der Beklagten hinsichtlich der Probetermine sprächen ebenfalls für eine Weisungsgebundenheit. Die Beklagte unterscheide nicht hinreichend zwischen der Tätigkeit als Aushilfe und der als Verstärkung. Bei größeren Produktionen habe sie sich dem Probenplan einschließlich der Änderungen unterwerfen müssen. Sie habe weder Einfluss auf das Programm noch auf die gespielten Stücke. Die Beklagte hielt dem entgegen, dass die Aufführungsphase der Dienstleistung das Gepräge gebe. In der Mehrzahl der Fälle habe die Klägerin nur an wenigen der angesetzten Proben teilgenommen. Hinsichtlich der Aufführungstermine habe kein Weisungsrecht bestanden. Die Klägerin habe sich zudem zu keinem Zeitpunkt auf eine feste Stelle beworben.

Als maßgebliches Abgrenzungskriterium bleibt somit, ob der Orchestermusiker in zeitlicher Hinsicht seine Arbeitszeit noch im Wesentlichen frei gestalten kann oder ob er insoweit einem umfassenden Weisungsrecht der Orchesterleitung unterliegt. Die Orchesterleitung muss einseitig über die Arbeitszeit des Musikers verfügen können. Ein Bereithalten des Musikers zur Aufnahme von Diensten reicht für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses allein nicht aus.

 Das Gericht entgegen der Ansicht der Violinistin und stellte fest, dass es sich nicht um ein einheitliches Arbeitsverhältnis, sondern als eine Vielzahl von freien Dienstverhältnissen gehandelt habe.

Das Gericht verwies auf die seit 1. April 2017 geltende Vorschrift des § 611a Abs. 1 BGB, mit der der Gesetzgeber im Wesentlichen die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung kodifiziert hat (Bundestags-Drucksache 18/9232 S. 31). „Hiernach unterscheidet sich ein Arbeitsverhältnis von dem Rechtsverhältnis eines selbstständig Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt.“ (LAG BaWü a.a.O.).

Diese allgemeinen Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht auf die Tätigkeit von musikalisch-künstlerisch tätigen Personen weitergedacht und ausgeführt, dass Bindungen in örtlicher und fachlicher Hinsicht der Tätigkeit eines Orchestermusikers immanent seien. Der Künstler könne seine Tätigkeit nur dann erbringen, wenn sich das Ensemble an einem bestimmten Ort unter der künstlerischen Leitung eines Orchesterleiters zusammengefunden habe. Es bliebe mithin als maßgebliches Abgrenzungskriterium nur, ob der Orchestermusiker in zeitlicher Hinsicht seine Arbeitszeit noch im Wesentlichen frei gestalten kann oder ob er insoweit einem umfassenden Weisungsrecht der Orchesterleitung unterliege. Hierbei müsse die Orchesterleitung einseitig über die Arbeitszeit des Musikers verfügen können. Ein Bereithalten des Musikers zur Aufnahme von Diensten reicht für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses allein nicht aus.

Das Gericht argumentierte zudem, dass sich gegen den Arbeitnehmerstatus der Klägerin zudem anführen lasse, dass es dem Orchester-Betreiber jedenfalls nicht durchweg auf eine persönliche Dienstleistung durch die Klägerin ankam.

Das Gericht hatte bei diesen Feststellungen ausdrücklich Musikschaffende im Blick. Die Argumente lassen sich jedoch auf andere kreativ tätige Personen übertragen, die ihre Dienste im Rahmen von Einzelaufträgen anbieten und sofern eine vergleichbare Ausgangslage vorliegt.