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Der Bundesgerichtshof (BGH) bestätigt in seiner Entscheidung vom 28.05.2020 das Urteil des EuGH (Urt. v. 1.10.2019, Az. C-673/17): Nutzer*innen müssen ihre Einwilligung durch aktives Ankreuzen von entsprechend gekennzeichneten Kästchen erklären, wenn Webseitenbetreiber*innen Cookies setzen wollen. Die Felder dürfen nicht vorangekreuzt sein, eine Opt-Out-Regelung reicht nicht aus. Auch der fortgesetzte Besuch einer Webseite bzw. das „Weiter-Surfen“ z.B. durch Klicken auf „OK“ stellt keine konkludente Einwilligung dar.

Eine Ausnahme soll für zwingend erforderliche Cookies gelten. Die Erforderlichkeit von Cookies hängt jedoch vom Einzelfall ab. Wenn dem Nutzer/der Nutzerin z.B. ein ausdrücklich gewünschter Dienst einer Informationsgesellschaft zur Verfügung gestellt werden soll, gelten die Cookies in diesem Zusammenhang als erforderlich. Nicht erforderlich ist das Setzen von Cookies zugunsten des Trackings zu Werbezwecken. 

Das hinter dieser Entscheidung stehende Regelwerk ist nicht die ePrivacy-Verordnung, die diesen Bereich vorhatte zu klären, sondern das TMG. In § 15 Abs. 3 TMG, der für den Einsatz von Cookies einen Widerspruch genügen lässt, liest der BGH bei ePrivacy-richtlinienkonformer Auslegung ein Einwilligungserfordernis hinein. Diese Anforderung sei mit dem Wortlaut von § 15 Abs. 3 TMG vereinbar, da der Widerspruch in der fehlenden Einwilligung zu sehen sei.

Das Urteil des BGH ist nicht nur für Cookies relevant, sondern für jegliche Speicherung personenbezogener Daten durch Tools und PlugIns, die technisch nicht notwendig sind.