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Schrödingers Katze, Bitcoins und das KG Berlin      

Jeder kennt Erwin Schrödingers berühmtem Gedankenexperiment, indem eine Katze in einen Zustand gebracht wird, in dem sie gleichzeitig „lebendig“ und „tot“ ist. Dass sich mit diesem Paradoxon aus der Quantenmechanik einmal die aktuelle Rechtslage bei der Regulierung von Kryptowährungen beschreiben lässt, hätten sich wohl die wenigsten träumen lassen. Dank einer Entscheidung des KG Berlin und einer folgenden Stellungnahme der Regierung befinden wir uns aber nun tatsächlich in der Situation, dass Bitcoins zugleich „Rechnungseinheiten“ und „keine Rechnungseinheiten“ sind.

 

Die Ausgangslage

 

Die BAFIN behandelt Bitcoins (und vergleichbare Währungen) zumindest seit einem Merkblatt aus dem Jahre 2011 als „Rechnungseinheiten“ im Sinne des KWG. Konsequenz dieser Einordnung ist, dass bestimmte Geschäfte wie die Vermittlung des Erwerbs von Coins oder Tokens, der gewerbliche An- oder Verkauf oder das Betreiben von Zweitmarktplattformen einer Erlaubnis nach § 32 KWG bedürfen (einzelfallabhängig übrigens für ICOs). Das Betreiben solcher Geschäfte ohne Erlaubnis ist strafbar, es droht eine Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren.

 

Der Fall

 

In einem Strafverfahren wurde der Betreiber einer Internethandelsplattform für Bitcoin angeklagt. Das AG Tiergarten verurteilte ihn wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen die Erlaubnispflicht nach dem KWG zu einer Geldstrafe. Die Berufung gegen das Urteil war erfolgreich, der Angeklagte wurde freigesprochen. Das KG Berlin hat dieses Urteil nun bestätigt.

 

Die Urteilsbegründung

 

Zunächst wird auf die Gesetzesbegründung abgestellt, in der es heißt: „Devisen und vergleichbare Rechnungseinheiten, die keine gesetzlichen Zahlungsmittel sind, werden generell erfasst“. Daraus lasse sich ableiten, dass der Begriff der „Rechnungseinheit“ im Sinne einer allgemeingültigen Einheit zu verstehen sei, die eine Vergleichbarkeit des Wertes von Waren oder Dienstleistungen innerhalb unterschiedlicher Länder ermöglicht. Als Beispiel für so eine Rechnungseinheit wird in der Gesetzesbegründung die „ECU“ (European Currency Unit) verstanden, in der vor dem Euro der Haushalt der EU aufgestellt wurde.  Es ließen sich dem Gesetzesentwurf aber keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass Kryptowährungen unter den Begriff der Rechnungseinheit fallen sollten. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Begriff des Bitcoins erst Jahre nach der Gesetzesentstehung erstmals Erwähnung fand. Der Gesetzeswortlaut sei aber auch keiner dahingehenden Auslegung zugänglich. Dem Bitcoin fehle es nämlich an einer allgemeinen Anerkennung und wegen seiner unkalkulierbaren Schwankungen auch an einer Wertbeständigkeit. Damit sei er für einen Vergleich verschiedener Waren und Dienstleistungen nicht geeignet.

 

Die Ohrfeige für die BaFin

 

Außerdem setzt sich das Gericht mit dem „Merkblatt“ der Bafin auseinander, und erteilt dieser eine deutliche Rüge. Es sei nicht die Aufgabe einer Bundesbehörde, rechtsgestaltend in Strafgesetze einzugreifen. Mit der Behauptung, Bitcoins fielen unter den Begriff der Rechnungseinheiten im Sinne des KGW überspanne die Bundesanstalt den ihr zugewiesenen Aufgabenbereich.

 

Die Regierung

 

Die Bundesregierung, der die Bafin untergeordnet ist, hat nun auf eine kleine Anfrage von Abgeordneten geantwortet und zu dem Urteil Stellung bezogen. Die Regierung sieht die bisherige Verwaltungspraxis der Bafin von dem Urteil nicht betroffen. Die Argumentation lautet der Sache nach: Für eine strafrechtliche Verurteilung gilt das strenge Bestimmtheitsgebot des § 103 II GG. Der Begriff der Rechnungseinheit ist zu unbestimmt, um eine Strafbarkeit zu begründen. Für die Frage der Erlaubnispflichtigkeit sei dies aber nicht von Bedeutung, da der Maßstab des Art. 103 II GG hier nicht gilt. In diesem Sinne seien Kryptowährungen wie bisher als Rechnungseinheiten einzustufen. Bitcoins sind also gleichzeitig „Rechnungseinheit“ und „keine Rechnungseinheit“. Der Jurist nennt das Normambivalenz. Formal-juristisch dürfte diese gespaltene Auslegung zulässig sein. Ein Schritt in Richtung transparenter Regulierung von Kryptowährungen sieht aber wohl anders aus.

 

Die Rechtslage

 

Das Urteil des KG Berlin hat gerade innerhalb der Krypto-Szene für großes Aufsehen gesorgt. Teilweise konnte man lesen, jeder dürfe nun in Deutschland ohne Lizenz mit Kryptowährungen handeln. Das ist so nicht richtig, oder zumindest missverständlich. Es muss in der Praxis zunächst weiterhin davon ausgegangen werden, dass der Handel mit Coins einer Erlaubnis nach dem KWG bedarf. Ein Verstoß ist (nach dem KG Berlin) nicht strafbar. Es droht aber z.B. eine Untersagungsverfügung nach § 37 KWG. Unglücklicherweise scheint die klarstellende Stellungnahme der Bundesregierung ein weitaus geringeres mediales Echo hervorgerufen haben, als das vorausgegangene Urteil.

 

Der Ausblick

 

Hat das KG Berlin nun Recht, wenn es Bitcoin nicht als Rechnungseinheiten einordnet? Klar ist, dass der Gesetzgeber in den neunziger Jahren keine Krypto-Währungen vor Auge hatte, als er den Begriff Rechnungseinheiten ins Gesetz geschrieben hat. Der Wert von Waren und Dienstleistungen lässt sich aber durchaus auch in Bitcoin vergleichbar machen, deren Wert sich grundsätzlich in einem Wechselkurs zu anerkannten Währungen ausdrücken lässt. Starke Währungsschwankungen kommen zweifellos auch bei Devisen vor. Eine Vergleichbarkeit mit Devisen kann, was die Regulierungsbedürftigkeit angeht, nicht ganz von der Hand gewiesen werden.

 

Andererseits ist es frappierend, wie wenig sich die Aufsichtsbehörden von einem obergerichtlichen Urteil beeindrucken lassen, das ihrer Rechtansicht klar widerspricht. Die Aussage des BaFin Präsidenten Hufeld im Handelsblatt Interview vom 28.10.2018 dahingehend, dass man das Urteil „mit Respekt zur Kenntnis nehme“ aber im Übrigen an der bisherigen Rechtauffassung festhalte,  ist beeindruckend. Im Sinne einer transparenten und technologiefreundlichen Rechtslage wäre es hier am Gesetzgeber, für klare Verhältnisse zu sorgen.