Vertragsstrafe

Vertragsstrafe

01. September 2023

Eine Vertragsstrafe (auch „Pönale“ genannt) ist eine weit verbreitete vertragliche Regelung, wonach der Schuldner verpflichtet wird, eine Geldzahlung (in seltenen Fällen auch eine andere Leistung) an den Gläubiger zu leisten, wenn er bestimmte seiner Vertragspflichten nicht oder nicht vertragsgemäß erfüllt. Die Pflicht zur Leistung der Strafe ist also abhängig von der Bedingung der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung – der Eintritt dieser Bedingung wird auch als Verwirkung der Vertragsstrafe bezeichnet.

Neben Vertragsstrafen gibt es auch die Möglichkeit der Vereinbarung einer Schadensersatzpauschale, die an einen dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzanspruch anknüpft und ihrem Zweck nach der vereinfachten Durchsetzung des bestehenden Anspruchs dienen soll (während Vertragsstrafen vordergründig der Prävention von Pflichtverletzungen durch Druckausübung dienen).

Gesetzlich geregelt ist die Vertragsstrafe wegen einer Verletzung der Hauptleistungspflicht des Vertrages in §§ 339 ff. BGB, wonach der Schuldner die Strafe zu zahlen bzw. zu leisten hat, wenn er mit seiner Hauptleistungspflicht in Verzug kommt. Daneben haben Vertragsstrafenabreden z.B. Bedeutung in Arbeits-, Dienst- und Gesellschaftsverträgen, in denen mit dem Strafversprechen die Einhaltung von Nebenpflichten wie etwa der Verschwiegenheitspflicht oder des Wettbewerbsverbots gesichert werden sollen.

Die Wirksamkeit einer solchen Klausel bestimmt sich zunächst nach allgemeinen Grundsätzen, d.h. sie ist nichtig nach § 134 BGB, wenn sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und nach § 138 BGB, wenn sie sittenwidrig ist. Verboten sind Vertragsstrafenversprechen etwa nach § 555 BGB bei Wohnraummietverträgen.

Wird die Vertragsstrafe als Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 305 BGB von einem Unternehmer gegenüber einem Verbraucher verwendet, so gilt für die Wirksamkeit § 309 Nr. 6 BGB, wonach eine Klausel unwirksam ist, die eine Vertragsstrafe für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder der Lösung vom Vertrag vorsieht.

Aber auch in Verträgen zwischen Unternehmern (und bei Verbrauchergeschäften über den Anwendungsbereich des § 309 Nr. 6 hinaus) muss die Strafklausel als Teil von Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Anforderungen des § 307 BGB entsprechen, d.h. den Partner des Verwenders der AGB nicht unangemessen benachteiligen. Die Klausel benachteiligt den Vertragspartner nicht unangemessen, soweit der Verwender der AGB ein berechtigtes Interesse an der Vertragsstrafe als Druckmittel zur Pflichterfüllung hat, z.B. weil der Schadensersatzanspruch nicht ausreicht, um diese abzusichern.

Eine unangemessene Benachteiligung kann sich aus der Unbestimmtheit, der unangemessenen Höhe oder der fehlenden Differenzierung nach Schwere der Pflichtverletzung ergeben.

Die Strafklausel ist unbestimmt, wenn sie nicht konkret die auslösende Pflichtverletzung (etwa nur allgemein „Nichteinhaltung vertraglicher Pflichten“) und die Höhe der Zahlung angibt. Diese Grundsätze gelten auch für individuell ausgehandelte Klauseln außerhalb von AGB.

Die Höhe der versprochenen Strafe ist unangemessen, wenn sie außer Verhältnis zur Schwere der Vertragsverletzung und deren Folgen steht, also etwa eine erhebliche Höhe im Verhältnis zu einem leichten Verschulden, einer untergeordneten Nebenpflicht oder nur geringer möglicher Schäden vorgesehen ist. Daher muss eine Höchstgrenze vorgesehen sein, die in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Pflichtverletzung und der zu erwartenden Schäden stehen muss. Sind individuelle ausgehandelte Strafklauseln (§§ 339 ff. BGB) ihrer Höhe nach unangemessen, kommt eine Herabsetzung auf ein angemessenes Maß nach § 343 BGB in Betracht, bei nach § 307 BGB unwirksamen Klauseln in AGB sind diese insgesamt unwirksam.

Insbesondere bei Strafversprechen im Falle der Verletzung von Geheimhaltungspflichten oder Wettbewerbsverboten wird in der Rechtsprechung regelmäßig auch darauf abgestellt, dass in der Klausel nach der Schwere der Pflichtverletzung im Einzelfall differenziert werden muss. Da es wegen einer Vielzahl möglicher Verletzungsformen schwierig ist, diese Differenzierung im Vorhinein vorzunehmen, besteht die Möglichkeit des sogenannten „neuen Hamburger Brauchs“, wonach die Bestimmung der Strafhöhe im Einzelfall dem Gläubiger überlassen wird und der Schuldner diese dann gerichtlich überprüfen lassen kann (§§ 315 ff. BGB).

Der Vertragspartner wird unangemessen benachteiligt, wenn die Regelung zugunsten des Verwenders von den wesentlichen Inhalten der gesetzlichen Vorschriften abweicht. Etwa, wenn die Klausel ohne einen sachlichen Grund vorsieht, dass der Schuldner die Strafe auch unabhängig davon schuldet, ob er die Pflichtverletzung zu vertreten hat (Abweichung von § 339 Satz 1 BGB). Ein sachlicher Grund ist in keinem Fall gegeben, wenn der Verwender auch einen pauschalierten Schadensersatzanspruch in die AGB aufnehmen könnte. Eine wesentliche Abweichung ist auch gegeben, wenn die AGB neben der Strafklausel auch zusätzliche Schadensersatzansprüche (einschließlich Pauschalen) vorsehen (Abweichung von § 340 Absatz 2 BGB).

Im Arbeitsrecht ist die Vereinbarung von Vertragsstrafen sehr häufig, auch auf diese Klauseln ist AGB-Recht anwendbar, auch wenn nach § 310 Abs. 4 S. 2 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten zu berücksichtigen sind. Daher hat das Verbot in § 309 Nr. 6 BGB wenig Bedeutung, während eine Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers in Betracht kommt. Bei der entsprechenden Prüfung der Klausel ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen. Als unangemessen benachteiligend wurden Klauseln eingeordnet, die eine zu hohe Strafe festlegen, nicht nur die Sicherung der Pflicht, sondern die Geldschöpfung des Arbeitgebers bezwecken oder das Transparenzgebot verletzen, etwa wegen einer zu komplexen Berechnungsgrundlage einer nicht eindeutig erkennbaren Strafhöhe oder Unbestimmtheit der Pflichtverletzung, an die die Strafe geknüpft ist.

Die Höhe einer Vertragsstrafe im Arbeitsrecht ist nach der Vergütung zu bestimmen, die der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist erhalten würde. Unangemessen ist demnach eine Vertragsstrafe in Höhe des ein- bis dreifachen des Monatsgehalts für jeden Einzelfall eines Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot oder etwa in Höhe eines Monatsgehalts bei einer Kündigungsfrist von 2 Wochen (in der Probezeit). Zu unbestimmt ist eine Vertragsstrafenklausel, wenn dem Verwender Beurteilungsspielräume hinsichtlich Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Pflichtverletzung eingeräumt werden, insbesondere bei „globalen“ Strafen, die nur unkonkret an „vertragswidriges Verhalten“ oder „gravierende Vertragsverstöße“ anknüpfen.

Interessante Rechtsprechung – einzelne Entscheidungen zu verschiedenen Bereichen

Allgemein

• Unangemessene Höhe

„Die Vertragsstrafe ist vom Gesetzgeber mit einer doppelten Zielrichtung geschaffen worden. Sie soll einmal als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anhalten (BGHZ […]). Zum anderen soll sie dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis eröffnen (BGHZ [..]). b) Unter Berücksichtigung dieser Gesetzeszwecke hat der Senat in AGB enthaltene Vertragsstrafen unbeanstandet gelassen, die sich nach einem Teilbetrag der Auftragssumme bemessen und mit 0,2 % je Werktag (BGHZ 72, 222 (223, 224) = NJW 1979, 212) oder 0,3 % je Arbeitstag (BauR 1976, 279 = NJW 1976, 2259 ) in einem noch vertretbaren Rahmen halten. Dagegen hat er einer Vertragsstrafe von 1,5 % der Auftragssumme je Arbeitstag die Anerkennung versagt (NJW 1981, 1509). Eine allgemeingültige Bestimmung der zulässigen Strafhöhe ist nicht möglich. Vielmehr muß entscheidend darauf abgestellt werden, welche Sachverhalte die jeweilige Strafklausel erfaßt. c) Danach stellt Nr. 7.3. der hier dem Bauvertrag zugrunde liegenden Besonderen Vertragsbedingungen eine die Auftraggeberin unangemessen bevorzugende Regelung dar. Sie enthält keine zeitliche Beschränkung, so daß der Auftragnehmer schon bei einer durchaus nicht außergewöhnlichen Verzugsdauer seinen gesamten Werklohnanspruch verlieren kann. Dabei wird zu seinem Nachteil außer acht gelassen, daß größere Objekte einer genauen Zeitplanung häufig nur schwer zugänglich sind und schon bei geringem Verschulden langfristige Verzögerungen auftreten können. Des weiteren fehlt jedes vernünftige Verhältnis zum hier möglichen Schaden der Bauherrengemeinschaft. Eine nach prozentualen Anteilen der Auftragssumme bemessene, zeitlich unbegrenzte Vertragsstrafe erreicht oder übersteigt die Verzugsfolgen bei hohen Auftragssummen erfahrungsgemäß sehr viel eher, als dies bei kleineren Aufträgen der Fall ist. Auch unter Berücksichtigung ihrer “Druckfunktion” soll die Vertragsstrafe keinesfalls der bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster Geldforderungen dienen […]. Es ist daher unzulässig, Bauverträge mit einer formularmäßigen Strafklausel - wie hier - zu versehen, die jedwede Differenzierung nach den in Betracht kommenden Verzugsauswirkungen vermissen läßt und keine Begrenzung nach oben aufweist. Der Auftraggeber wird dadurch in seinen schutzwerten Interessen nicht unzumutbar beeinträchtigt, da ihm etwaige Schadensersatzansprüche aus verspäteter Fertigstellung auch dann verbleiben, wenn er keine Vertragsstrafe verlangen kann“ BGH, Urteil vom 18.11.1982, NJW 1983, 385, 387

„Unangemessen ist die Höhe einer vertragsmäßig ausbedungenen Vertragsstrafe insbesondere dann, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und zu dessen Folgen für den Vertragspartner steht […]. Dies ist nach der Rechtsprechung des insbesondere für Bauverträge zuständigen VII. Zivilsenats des BGH u.a. dann der Fall, wenn die Höhe der Vertragsstrafe nicht an das Gewicht des Vertragsverstoßes anknüpft, sich mit fortschreitender Dauer des vertragswidrigen Zustandes kontinuierlich steigert und weder eine zeitliche noch eine summenmäßige Beschränkung vorgesehen ist. Dann liegt die unangemessene Benachteiligung des Vertragsstrafenschuldners vor allem in der Gefahr, daß die ständig wachsende Vertragsstrafe seine eigenen Vertragsansprüche aufzehren, außer Verhältnis zum möglichen Schaden des Vertragsstrafengläubigers geraten und diesem sogar eine von seinem Sachinteresse nicht mehr gedeckte Geldquelle eröffnen kann“ BGH, Urteil vom 07.05.1997, NJW 1997, 3233, 3234 (zu Handelsvertreter-/Vertragshändlerrecht)

• Verschuldensunabhängigkeit

„Es ist richtig, daß § 339 BGB die Verwirkung einer Vertragsstrafe an ein Verschulden des Verpflichteten knüpft (vgl. BGH, NJW 1972, 1893 = LM § 339 BGB Nr. 16). Jedoch können die Vertragsparteien eine abweichende Regelung treffen (BGH, NJW 1972, 1893 = LM § 339 HGB Nr. 16). Allerdings wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, daß das Verschuldenserfordernis nicht in AGB oder in einem Formularvertrag abbedungen werden könne; das „würde einen der Eckpfeiler der gesetzlichen Regelung aufheben und eine verschuldensunabhängige Haftung begründen” (Schmidt=Salzer, AGB, 2. Aufl., Rdnr. F. 220). Indes kommt es für die Unwirksamkeit eines verschuldensunabhängigen Vertragsstrafeversprechens in AGB oder in einem Formularvertrag darauf an, ob eine solche Klausel den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (vgl. § 9 I AGB-Gesetz). Insoweit ist das Abweichen von dem Verschuldenserfordernis des § 339 BGB von Bedeutung (vgl. § 9 II AGB-Gesetz). Das schließt aber nicht aus, die Klausel wegen anderer gewichtiger Gesichtspunkte für wirksam anzusehen. So ist es hier“ BGH, Urteil vom 28.09.1978, NJW 1979, 105 (zu Seefrachtvertrag)

„Nach der Bestimmung des § 12 der Verträge hat der Bekl. für den Fall, dass er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe in Höhe von 20000 DM zzgl. MwSt. zu zahlen. Das BerGer. hat hierin einen Verstoß gegen § 9 II AGBG (nunmehr: § 307 II BGB) erblickt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelung sei unangemessen, weil sie allein auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung und nicht zusätzlich auf deren Vertretenmüssen durch den Bekl. abstelle und auch keine gewichtigen Interessen der Kl. die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen Vertragsstrafeanspruchs in AGB ausnahmsweise rechtfertigten. Diese Beurteilung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen“ BGH, Urteil vom 20.03.2003, NJW-RR 2003, 1056

• Kumulation von Vertragsstrafe und Schadensersatz

„Das BerGer. hat das in § 12 des Repräsentantenvertrages vorgesehene Recht der Kl., im Falle einer Verletzung des Wettbewerbsverbots von dem Bekl. Schadensersatz verlangen und daneben sämtliche auf dem Stornokonto aufgelaufenen Stornoreserven als Vertragsstrafe für sich in Anspruch nehmen zu können, wegen des darin liegenden Verstoßes gegen § 9 AGB-Gesetz zu Recht als unwirksam angesehen. Die von der Kl. formularmäßig getroffene Bestimmung hat auch im Verkehr unter Kaufleuten - wie hier - keinen Bestand. Sie weicht von dem in §§ 340 II, 341 II BGB enthaltenen gesetzlichen Grundgedanken ab, daß Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Vertragsstrafe nicht nebeneinander verlangt werden können, und stellt damit eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners der Kl. dar[…] Auch den Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe kann der Unternehmer erst geltend machen, wenn er von einem vertragswidrigen Verhalten des Handelsvertreters Kenntnis erlangt. Seine Situation ist insoweit keine andere als bei der Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Die Kumulation beider Ansprüche verbessert seine Lage insoweit nicht. Auch die von der Revision angeführten Schwierigkeiten bei der Berechnung eines Schadensersatzanspruchs rechtfertigen es nicht, die in Rede stehende Vertragsbestimmung des § 12 als angemessen anzusehen. Nach § 340 II 1 BGB kann der Gläubiger, dem ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zusteht, die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen. Nachweisen muß er nur den weitergehenden Schaden“ BGH, Urteil vom 21.11.1991, NJW 1992, 1096 (Handelsvertretervertrag)

• keine Differenzierung nach Schwere der Verletzung in verschiedenen Einzelfällen

„Die zulässige Ausgestaltung einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarten Vertragsstrafe lässt sich allerdings nicht allgemein gültig bestimmen. Sie ist vielmehr am doppelten Zweck der Vertragsstrafe auszurichten. Diese soll einerseits als Druckmittel den Schuldner anhalten, seiner vertraglichen Verpflichtung ordnungsgemäß nachzukommen, andererseits soll sie den Gläubiger in den Stand setzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten (BGH NJW 2000, 2106, 2107). Die Druckfunktion erlaubt zwar eine spürbare Vertragsstrafe; sie muss sich aber an den in Betracht kommenden Auswirkungen orientieren. Ferner muss sie sich innerhalb voraussichtlicher Schadensbeträge halten, wobei eine überindividuell-generalisierende, von den konkreten Umständen des Einzelfalls absehende Betrachtungsweise stattzufinden hat (BGH a. a. O.). Die hier vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe von 25.000,00 € für jede Begehungsform und jede denkbare Art eines Wettbewerbsverstoßes wird diesen Kriterien nicht gerecht und stellt daher eine unangemessene Benachteiligung dar. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt zumindest nach dem Wortlaut der Klausel in Ziffer V des Vermögensberater-Vertrages die ausgewiesene Vertragsstrafe auch dann zur Anwendung, wenn der Handelsvertreter lediglich fahrlässig gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßen hat.[…] Die Klausel jede Differenzierung hinsichtlich der Schwere des Verstoßes vermissen und sieht für leichteste Verstöße grundsätzlich eine Vertragsstrafe von 25.000,00 € vor. Die Vertragsstrafe steht auch mit den zu erwartenden Schäden in keiner Relation. Wenn - wie hier - ein Kunde lediglich zur Umdeckung seiner Kfz-Versicherung verleitet wird, ist der der Klägerin durch den Verlust der Prämien entstehende Verlust eher gering.“ OLG München, Urteil vom 29.07.2010, BeckRS 2010, 20437

Arbeitsrecht

• schuldhafte Veranlassung zur außerordentlichen Kündigung (uneinheitliche BAG Rechtsprechung)

„§ 11. Vertragsstrafe. … Nimmt der Mitarbeiter die Arbeit nicht oder verspätet auf, verweigert er vorübergehend unberechtigt die Arbeit, löst er das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist unberechtigt auf oder wird der Arbeitgeber durch vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers zur außerordentlichen Kündigung veranlasst, so hat der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe zu zahlen.[…] Die Vertragsstrafenklausel verstößt weiter nicht gegen die Unklarheitenregel des § 305c II BGB.[…] Die Bekl. hat nicht pauschal und für alle Fälle eines Vertragsverstoßes, sondern nur für bestimmte Fälle, darunter auch den der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, eine gestaffelte („für jeden Tag der Zuwiderhandlung”) und grundsätzlich nach Tagen zu bemessende Vertragsstrafe vorgegeben. […]Vertragsstrafen zur Sanktion bei vorzeitiger tatsächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer, weil er die maßgebliche Kündigungsfrist oder den Kündigungstermin nicht einhält und entsprechend seine Arbeitsleistungen nicht mehr bis zum rechtlichen Vertragsende erbringt, sind ein üblicher Anwendungsfall von Vertragsstrafen. Mit einer solchen Bestimmung muss der Arbeitnehmer rechnen“ BAG, Urteil vom 28.05.2009 - 8 AZR 896/07, NZA 2009, 1337

• Bestimmtheitsgebot

Siehe auch BAG, Urteil vom 21.04.2005 - 8 AZR 425/04, NZA 2005, 1053 (s.o.)

„Die widerrufliche Leistung muss nach Art und Höhe eindeutig sein, damit der Arbeitnehmer erkennen kann, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt”. Diese Anforderung lässt sich auch angesichts der Besonderheiten des Arbeitsrechts (§ 310 IV 2 BGB) im Regelfall erfüllen. Bei den Voraussetzungen der Änderung, also den Widerrufsgründen, lässt sich zumindest die Richtung angeben, aus der der Widerruf möglich sein soll (wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers). Welches die Gründe sind, ist keineswegs selbstverständlich und für den Arbeitnehmer durchaus von Bedeutung. Der Grad der Störung (wirtschaftliche Notlage des Unternehmens, negatives wirtschaftliches Ergebnis der Betriebsabteilung, nicht ausreichender Gewinn, Rückgang der bzw. Nichterreichen der erwarteten wirtschaftlichen Entwicklung, unterdurchschnittliche Leistungen des Arbeitnehmers, schwerwiegende Pflichtverletzungen) muss konkretisiert werden, wenn der Verwender hierauf abstellen will und nicht schon allgemein auf die wirtschaftliche Entwicklung, die Leistung oder das Verhalten des Arbeitnehmers gestützte Gründe nach dem Umfang des Änderungsvorbehalts ausreichen und nach der Vertragsregelung auch ausreichen sollen“ BAG, Urteil vom 12.01.2005 - 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465 – zu einem Widerrufsvorbehalt bezüglich übertariflicher Zulage + Fahrtkostenerstattung (in der Literatur zu Vertragsstrafen zitiert)

„Globale Strafversprechen, die auf die Absicherung aller vertraglichen Pflichten zielen, sind unwirksam. So ist eine Klausel als zu unbestimmt und damit dem Arbeitnehmer unzumutbar verworfen worden, wonach die Vertragsstrafe verwirkt sein sollte durch „schuldhaft vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers, das den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst“. Die Klausel lasse nämlich nicht erkennen, welche konkrete Pflichtverletzung die Vertragsstrafe auslöse. Der Arbeitnehmer könne nicht erkennen, „was ggf. auf ihn zukomme“. „Schuldhaft vertragswidriges Verhalten“ ohne weitere Präzisierung könne nicht die notwendige Warnfunktion entfalten und entspreche wegen des Strafcharakters des Vertragsstrafeversprechens auch nicht rechtsstaatlichen Grundsätzen.“ Eisenbeis, in Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 17 Nicht- und Schlechtleistung, Rn. 60

• Strafhöhe

„6. Der Arbeitgeber hat in der Regel ein berechtigtes Interesse an der Einhaltung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht, während der Arbeitnehmer in der Regel weder ein Recht noch ein schützenswertes Interesse daran hat, den Arbeitsvertrag zu brechen. Das Interesse des Arbeitgebers kann durch eine Vertragsstrafe gesichert werden. 7. Ein Monatsgehalt ist generell als Maßstab für die Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe geeignet. Beträgt die Kündigungsfrist in der Probezeitallerdings nur zwei Wochen, ist eine Vertragsstrafe von einem Monatsgehalt in der Regel unangemessen hoch. 8. Ist eine Vertragsstrafe in einem Formulararbeitsvertrag zu hoch, kommt eine geltungserhaltende Reduktion grundsätzlich nicht in Betracht. Auch der Rechtsgedanke des § 343 BGB führt nicht zu einer Herabsetzung der Vertragsstrafe auf das angemessene Maß.[…] Für die Frage nach der angemessenen Höhe der Vertragsstrafe kommt es - anders als bei der Herabsetzung einer bereits verwirkten Vertragsstrafe nach § 343 BGB - wiederum nur auf eine typisierende Betrachtungsweise bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Im Mittelpunkt stehen ein beliebiger Arbeitnehmer oder gegebenenfalls eine Arbeitnehmergruppe, die Adressat der jeweiligen Vertragsstrafe sein könnten (Thüsing, BB 2004, 42 [45]). Das Fehlen eines Schadens führt noch nicht zur Unwirksamkeit, denn die Vertragsstrafe bezweckt in erster Linie, einen wirkungsvollen Druck auf den Schuldner zur Einhaltung seiner Verpflichtung auszuüben (BAG, Urt. v. 25. 10. 1994 - 9 AZR 265/93). Bei der Beurteilung einer angemessenen Höhe ist aber zu berücksichtigen, ob typischerweise nur ein geringer Schaden zu erwarten ist. Außerdem können bei einer Inhaltskontrolle einer Formularabrede nach § 307 BGB in der Regel nur einer generalisierenden Betrachtungsweise zugängliche Maßstäbe herangezogen werden, wie zum Beispiel die Bruttomonatsvergütung […] “ BAG, Urteil vom 04.03.2004 - 8 AZR 196/03, NZA 2004, 727

„Nach § 307 I 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. 3. Unangemessen ist eine Regelung, wonach eine Vertragsstrafe im Falle eines gravierenden Vertragsverstoßes (etwa gegen das Wettbewerbsverbot …) in jedem Einzelfall in Höhe des ein- bis dreifachen Monatsgehalts verwirkt wird. […] Eine unangemessene Benachteiligung des Bekl. liegt aber darin, dass § 8 des Anstellungsvertrags für jeden Einzelfall eines Wettbewerbsverstoßes eine Vertragsstrafe in Höhe des ein- bis dreifachen Monatsgehalts vorsieht, wobei die genaue Höhe vom Arbeitgeber nach der Schwere des Verstoßes festgelegt wird.[…] Der BGH hat zwar eine Vertragsstrafenvereinbarung grundsätzlich gebilligt, wonach es dem Gläubiger obliegt, die Vertragsstrafenhöhe für den Zuwiderhandlungsfall bis zu einem festgelegten Höchstbetrag nach §§ 315, 317 BGB zu bestimmen (BGH [12. 7. 1984], NJW 1985, 191). Soweit die konkret festgelegte Vertragsstrafe sich innerhalb eines angemessenen Rahmens bewege, liege hierin keine Schlechterstellung des Schuldners gegenüber einer von vornherein festgelegten Vertragsstrafe […] Im Streitfall ist das Leistungsbestimmungsrecht der Kl. innerhalb des gesetzten Rahmens aber unbillig und damit nicht gerechtfertigt. Es fehlt bereits an einem angemessenen Rahmen, weil eine Vertragsstrafe für jeden Einzelfall eines Wettbewerbsverstoßes in Höhe von ein bis drei Monatsgehältern nicht mehr als angemessen angesehen werden kann, sondern eine unangemessene „Übersicherung” enthält (vgl. ErfK/Müller-Glöge, 5. Aufl., §§ 339 - 345 BGB Rdnrn. 15ff.). Dient die Vertragsstrafe aber in erster Linie zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen, so fehlt es am berechtigten Interesse des Arbeitgebers […]" BAG, Urteil vom 18. 8. 2005 - 8 AZR 65/05, NZA 2006, 34

„Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Vertragsstrafenvereinbarung benachteiligt den Arbeitnehmer grundsätzlich nicht unangemessen i.S. des § 307 I BGB, wenn sie für den Fall, dass der Arbeitnehmer sein befristetes Probearbeitsverhältnis nicht antritt, die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes vorsieht und die Kündigungsfrist während der Probezeit einen Monat beträgt.[…] Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Feststellung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe im Zusammenhang mit der Nichterbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer die maßgebliche Kündigungsfrist von erheblicher Bedeutung. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Da es bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe jedenfalls auch um einen vermögensmäßigen Ausgleich nicht erbrachter Vertragsleistungen geht, sind die Kündigungsfristen, die durch den Vertragsbruch vom Arbeitnehmer nicht beachtet wurden, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe (18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - mwN, ). Die Höhe der Vergütung ist grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. In dieser kommt zum Ausdruck, welche Mittel der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse einsetzen muss, um den Gegenwert der Arbeitsleistung zu erhalten, mit deren Hilfe er seine wirtschaftlichen Ziele verfolgt. Die Länge der jeweiligen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln damit regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Diese Umstände sind danach auch für den Umfang eines möglichen Schadens bei vertragswidriger Lösung vom Arbeitsverhältnis von Bedeutung. Dementsprechend ist eine Vertragsstrafe in Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für den Fall des Nichtantritts der Arbeit grundsätzlich angemessen.“ BAG, Urteil vom 19.08.2010 - 8 AZR 645/09, BeckRS 2011, 65096

• Verschulden

„Für die gebotene Transparenz der Regelung ist es auch unschädlich, dass die Regelung nicht ausdrücklich darauf hinweist, dass die Vertragsstrafe nur verwirkt ist, wenn die Nichterbringung der geschuldeten Dienstleistung auf einem Verschulden des Arbeitnehmers beruht (Senat 18. Dezember 2008 - AZR 81/08 - ). Dies folgt, worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, bereits aus dem Umstand, dass der Regelung der juristische Fachbegriff einer „Vertragsstrafe“ zugrunde gelegt ist. Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB will den Klauselverwender nicht zwingen, jede Allgemeine Geschäftsbedingung gleichsam mit einem Kommentar zu versehen. Es ist ihm vielmehr gestattet, Rechtsbegriffe aus der Gesetzessprache zu übernehmen (Lapp in jurisPK-BGB Bd. 2 § 307 Rn. 84; Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 18). Wenn er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, so sind diese Rechtsbegriffe auch in ihrer tatsächlichen juristischen Bedeutung zu verstehen. Dies führt hinsichtlich der Vertragsstrafe dazu, dass diese nur unter den Voraussetzungen des § 339 BGB verwirkt ist. Infolgedessen bedarf es für die Verwirkung einer Vertragsstrafe des Schuldnerverzugs. Der Schuldner kommt aber nach § 286 Abs. 4 BGB nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Damit ist die vertragliche Regelung in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages so klar und präzise wie möglich formuliert, vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält sie nicht. Die Klausel kann keinesfalls in dem Sinne verstanden werden, dass die Vertragsstrafe auch bei einem unverschuldeten Verhalten des Arbeitnehmers verwirkt sein soll. Die Erwähnung des Verschuldenserfordernisses im Wortlaut der Klausel hätte diese für einen aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr nicht klarer gefasst, zumal es sich bei dem Begriff des Verschuldens ebenfalls um einen Rechtsbegriff handelt, der seinerseits im Lichte von § 276 BGB zu verstehen ist. Es ist für einen Klauselverwender schlechterdings nicht möglich, in einer Vertragsstrafenregelung alle Konstellationen konkret zu bezeichnen, in denen ein Verschulden - positiv formuliert - gegeben, oder - negativ formuliert - gerade nicht gegeben ist. Im Übrigen darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich bei dem Verschuldenserfordernis in § 339 BGB um einen für den Arbeitnehmer günstigen Umstand handelt (Senat 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - aaO).“ BAG, Urteil vom 19.08.2010 - 8 AZR 645/09, BeckRS 2011, 65096

• Verstoß gegen Transparenzgebot

„Eine vom Arbeitgeber als Allgemeine Geschäftsbedingung verwendete Vertragsstrafenabrede ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 I 2 BGB) unwirksam, wenn sie für jeden Fall der Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers gegen ein Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen vorsieht und gleichzeitig bestimmt, dass im Falle einer dauerhaften Verletzung des Wettbewerbsverbotes jeder angebrochene Monat als eine erneute Verletzungshandlung gilt.[…] Voraussetzung für eine ausreichende Bestimmtheit einer Vertragsstrafenvereinbarung ist nicht nur, dass die sie auslösende Pflichtverletzung so klar bestimmt ist, dass sich der Versprechende in seinem Verhalten darauf einstellen kann, sondern auch, dass die zu leistende Strafe ihrer Höhe nach klar und bestimmt ist […] So wird insbesondere nicht deutlich, wie der für Verstöße gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot geradezu typische Fall zu behandeln ist, dass der Arbeitnehmer für ein Konkurrenzunternehmen tätig wird, indem er für dieses Tätigkeiten verrichtet oder diesem Kunden vermittelt. Ob dann für jeden Einzelfall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei oder mehr „durchschnittlichen Brutto-Monatseinkommen” verwirkt sein soll oder ob sich dies als „dauerhafte Verletzung” des Wettbewerbsverbotes i.S. der Nr. 11 III des Arbeitsvertrags darstellt, so dass für jeden Monat, in dem eine oder mehrere Vertragsverletzungen begangen wurden, nur einmal die Vertragsstrafe von zwei Bruttomonatseinkommen fällig wird. Gleiche Unklarheiten treten im Falle einer „Beteiligung” des Arbeitnehmers an einem Konkurrenzunternehmen auf. […] Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Parteien ein übereinstimmendes Verständnis von den Begriffen „dauerhafte Verletzung” und „jeden Fall der Zuwiderhandlung” hatten.

[30]Entgegen der Auffassung der Revision enthält Nr. 11 III des Arbeitsvertrags keine Einschränkung des Vertragsstrafenanspruchs dahingehend, dass höchstens einmal pro Monat die Vertragsstrafe in Höhe von zwei Bruttomonatseinkommen verwirkt werden kann. Der Wortlaut der Nr. 11 III des Arbeitsvertrags ist eindeutig. Danach gilt für den Fall einer dauerhaften Verletzung sogar jeder angebrochene Monat als erneute Verletzungshandlung. Nr. 11 III des Arbeitsvertrags regelt damit eine Erweiterung der Vertragsstrafenabrede gemäß Nr. 11 II 4 des Arbeitsvertrags für den Fall einer Dauerverletzung, nicht jedoch eine Einschränkung im Falle wiederholter Einzelverletzungen.“ BAG, Urteil vom 14.08.2007 – 8 AZR 973/06, NZA 2008, 170