Freistellung

Freistellung

01. September 2023

Die Freistellung ist die einseitige Aufhebung des Beschäftigungsanspruchs und der Arbeitspflicht durch den Arbeitgeber. Unterschieden wird zwischen einer unwiderruflichen und einer widerruflichen Freistellung: Bei der unwiderruflichen Freistellung kann der Arbeitnehmer nicht mehr einseitig vom Arbeitgeber zur Leistungserbringung aufgefordert werden. Diese Form der Freistellung geht regelmäßig mit der Anrechnung von noch bestehenden Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüchen (z.B. für Überstunden) einher, die aber ausdrücklich erklärt werden muss. In der Regel werden Arbeitnehmer vor einer außerordentlichen Kündigung oder während der Kündigungsfrist einer ordentlichen Kündigung freigestellt. Einen Anspruch auf Freistellung während der Kündigungsfrist hat der Arbeitnehmer nicht.

Die Ausführung des Freistellungsrechts, also die Anordnung der Freistellung, muss immer den Anforderungen des § 106 Satz 1 Gewerbeordnung (GewO) entsprechen, also insbesondere die vorrangigen arbeits-, oder tarifvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen berücksichtigen.

Freistellungsmöglichkeit im Arbeitsvertrag

Der Arbeitnehmer kann nicht im Voraus insgesamt auf seinen Beschäftigungsanspruch verzichten. Die Vereinbarung einer Möglichkeit zur Freistellung im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnis durch einen vom Arbeitgeber einseitig vorformulierten Formulararbeitsvertrag, der wie allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zu behandeln ist, ist nur wirksam zulässig, wenn sie an erkennbare Voraussetzungen geknüpft ist und die Freistellungsgründe nicht wesentlich von den jeweils entsprechenden Voraussetzungen des Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers abweichen. Unzulässig sind nach der Rechtsprechung demnach Klauseln in Formulararbeitsverträgen, die dem Arbeitgeber eine uneingeschränkte und nicht an Voraussetzungen geknüpfte Freistellung ermöglichen.

Eine individuell oder im Rahmen eines Formulararbeitsvertrages vereinbarte Klausel über die Möglichkeit des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist freizustellen, ist nur wirksam, wenn es verhaltensbedingte Kündigungen betrifft. Bei einem Bezug auf betriebsbedingte Kündigungsgründe ist eine Freistellung nur bei schlechter Auftragslage möglich­.

Eine Freistellung ohne die Vereinbarung eines entsprechenden Rechts des Arbeitgebers ist bei Bestehen eines Beschäftigungsanspruchs grundsätzlich zulässig und muss lediglich den Anforderungen des § 106 Satz 1 GewO entsprechen. Wenn die Beschäftigung des Arbeitnehmers schützenswerte Interessen des Arbeitgebers gefährdet, sodass die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar für den Arbeitgeber ist und eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt wäre oder wenn die Leistungserbringung unmöglich ist, besteht bereits kein Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers. In diesem Fall ist eine Freistellung eigentlich gar nicht notwendig, zumindest muss aber eine Erklärung gegenüber dem Arbeitnehmer den Anforderungen an eine Freistellung nicht genügen.

Vergütung

Für die Dauer einer unwiderruflichen Freistellung behält der Arbeitnehmer regelmäßig seinen vertraglichen Vergütungsanspruch. Während einer widerruflichen Freistellung besteht unter den Voraussetzungen des § 615 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzugslohn in der Höhe des regulären Vergütungsanspruchs.

Ausgeschlossen sind beide Zahlungsansprüche, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig und -willig ist, die Annahme der Leistung für den Arbeitgeber unzumutbar oder diesem ohne eigenes Verschulden unmöglich ist. Somit ist der Arbeitnehmer auch während der Freistellung verpflichtet, dem Arbeitgeber gegenüber eine eintretende Arbeitsunfähigkeit anzuzeigen.

Möglichkeiten der Gegenwehr

Gegen eine unwirksame Freistellung kann der Arbeitnehmer gerichtlich vorgehen und seinen Beschäftigungsanspruch im Wege einer Klage oder einem Antrag auf einstweilige Verfügung geltend machen. Daneben besteht die Möglichkeit des Arbeitnehmers, nach vorheriger Abmahnung das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen und gegebenenfalls Ersatz des durch die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Schadens zu verlangen (§ 628 Absatz 2 BGB).