Annahmeverzugslohn

01. September 2023

Nach § 615 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch dann zu vergüten, wenn er in Verzug der Leistungsannahme ist. Ein Annahmeverzug des Arbeitgebers besteht in Anwendung der Vorschriften in §§ 294 ff. BGB, wenn der Arbeitnehmer in einem erfüllbaren Arbeitsverhältnis seine Leistung angeboten hat und der Arbeitgeber (verschuldensunabhängig) die mögliche Erbringung der Arbeitsleistung nicht angenommen hat.

Voraussetzungen

Das Arbeitsverhältnis ist erfüllbar, wenn der Arbeitnehmer wirksam zur Erbringung seiner Arbeitsleistung verpflichtet ist, das Arbeitsverhältnis also wirksam begründet wurde. Annahmeverzug kann nicht eintreten während einer wirksamen Befreiung von der Arbeitspflicht, etwa bei Erteilung von Urlaub oder bei einer unwiderruflichen Freistellung unter Anrechnung des Urlaubsanspruchs, da der Arbeitnehmer dann gar nicht zur Leistung verpflichtet ist.

Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anzubieten, also am vereinbarten Arbeitsort und zur vereinbarten Arbeitszeit. Dies ist insbesondere notwendig nach einer Unterbrechung durch Krankheit oder Urlaub. Gegebenenfalls kann ein wörtliches Angebot ausreichen, wenn der Arbeitgeber bereits erklärt hat, nicht zur Entgegennahme weiterer Leistungen des Arbeitnehmers bereit zu sein.

Nach einer unwirksamen Kündigung (unabhängig davon, ob außerordentlich oder ordentlich) oder bei einer einseitigen arbeitgeberseitigen widerruflichen Freistellung, muss der Arbeitnehmer grundsätzlich kein Angebot mehr aussprechen, da der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) verpflichtet ist, einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und Arbeit zuzuweisen, was er durch die Kündigungserklärung bereits abgelehnt hat. Ein wörtliches Angebot liegt aber stillschweigend auch in der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung - selbst wenn er nach Ablauf der Kündigungsfrist krank wird, reicht dieses Angebot aus, eine zusätzliche Anzeige der Arbeitsfähigkeit ist nicht notwendig.

Nachdem der Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch erfolgreich durchgesetzt hat, ist es ihm in der Regel zumutbar der Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers nachzukommen, allerdings muss er seine Arbeitsleistung nicht anbieten. Etwas anderes gilt für einen Vergleich über die Unwirksamkeit der Kündigung, nach dem der Arbeitnehmer ohne arbeitgeberseitige Aufforderung seine Leistung tatsächlich anbieten muss.

Die Erbringung der Arbeitsleistung muss im Zeitpunkt des Angebots möglich sein, das heißt, der Arbeitnehmer muss leistungsfähig und leistungsbereit sein. Das ist u.a. nicht der Fall bei einer Erkrankung, des Arbeitnehmers oder bei einer fehlenden erforderlichen Genehmigung für die Tätigkeit. In einem tatsächlichen Angebot der Arbeitsleistung vor Ort liegt grundsätzlich der Ausdruck des ernstlichen Leistungswillens (Leistungsbereitschaft). Fehlende Leistungsbereitschaft kann in der Zustimmung zu einem Aufhebungsvertrag liegen.

Der Annahmeverzug wird schließlich dadurch begründet, dass der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt, wobei jedes ausdrückliche oder konkludente Verhalten des Arbeitgebers ausreicht, dass die Leistung verhindert, unabhängig von einem Verschulden oder einem Irrtum des Arbeitgebers, etwa über die Leistungsfähigkeit. Dies ist gegeben bei der Nichtzuweisung vertragsgemäßer Arbeit oder der Nichteinrichtung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes, z.B. bei einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung, einer Betriebsschließung oder rechtswidrigen Verlegung der Arbeitszeit.

Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet durch vorbehaltlose Aufforderung des Arbeitnehmers zur Arbeit durch den Arbeitgeber, allerdings nicht durch einen Betriebsübergang auf einen anderen Arbeitgeber oder durch die Ablehnung eines arbeitgeberseitigen Angebots eines neuen, befristeten Arbeitsvertrages/auflösend bedingte Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses während des Kündigungsschutzprozesses durch den Arbeitnehmer. Der Verzug endet ebenso durch Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder nachträgliche Unmöglichkeit der Arbeitsleistung.

Vergütungsfortzahlung

In der Zeit des Annahmeverzugs trifft den Arbeitgeber die Pflicht, die vereinbarte Bruttovergütung, einschließlich Sondervergütungen, Zulagen, Provisionen usw., weiter zu zahlen. Fällig wird dieser Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers wie der normale Vergütungsanspruch.

Anrechnung anderweitigen Verdienstes

Nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2 Kündigungsschutzgesetz (KschG) muss sich der Arbeitnehmer auf den bestehenden Anspruch auf Zahlung der Vergütung das anrechnen lassen, was er in der Zeit des Annahmeverzugs aufgrund der Nichterbringung seiner Leistung durch anderweitige Arbeit erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Arbeitet der Arbeitnehmer also in dieser Zeit für einen anderen Arbeitgeber, ist selbstständig tätig oder erhält Leistungen der Sozialversicherung, ist das vom Vergütungsanspruch abzuziehen, was er gezahlt bekommt. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer eine zumutbare und mögliche Tätigkeit dadurch unterlassen hat, dass er untätig geblieben ist oder die Aufnahme einer Arbeit verhindert hat.

So ein böswilliges Unterlassen ist dem Arbeitnehmer nicht vorzuwerfen, wenn er arbeitslos gemeldet ist und sich um zumutbare Beschäftigungen bemüht. Die Ablehnung, eine Änderungskündigung anzunehmen, kann allerdings ein böswilliges Unterlassen anderweitiges Verdienstes darstellen, ebenso wie die Ablehnung eines Angebots des bisherigen Arbeitgebers über eine Zwischenbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses, soweit es sich um eine ordentliche Kündigung aus personen- oder betriebsbedingten Gründen handelt – unzumutbar ist so eine Zwischenbeschäftigung allerdings bei außerordentlichen oder verhaltensbedingten ordentlichen Kündigungen.

Für die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit bzw. das böswillige Unterlassen trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast, der Arbeitnehmer muss sodann wahrheitsgemäß zur Höhe der anderweitigen Vergütung vortragen. Bei einem böswilligen Unterlassen wird eine hypothetische Vergütungshöhe zugrunde gelegt.

Der Arbeitnehmer kann auch zur Rückzahlung des Annahmeverzugslohn verpflichtet sein, wenn der Arbeitgeber erst später von einer anrechenbaren anderweitigen/unterlassenen Vergütung erfährt.